Vorinstanz LAG Hessen, 13.07.1971 - 7 (3) Sa 52/71 -
zur Rechtslage beim HVV vgl. Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5.A., § 89 Rz. 32
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Fazit/Kurzzusammenfassung: Ein kaufmännischer Angestellter darf während eines Kündigungsschutzprozesses ein eigenes Unternehmen gründen, sofern er damit keine unerlaubte Konkurrenz zu seinem Arbeitgeber im Sinne des § 60 Abs. 1 HGB betreibt. Eine fristlose Kündigung ist nur gerechtfertigt, wenn der Angestellte im gleichen Handelszweig wie der Arbeitgeber tätig wird oder eine konkrete Gefahr dafür besteht. bloße Vorbereitungshandlungen (z. B. Gründung einer GmbH ohne Geschäftsaufnahme) oder ein allgemein gehaltener Geschäftsgegenstand rechtfertigen keine Kündigung. Das Gericht verneinte daher die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung.
Zusammenfassung der Entscheidung:
a) Wer will was von wem woraus? Der Arbeitgeber will gegen seinen kaufmännischen Angestellten (AN) eine fristlose Kündigung wegen angeblicher unerlaubter Konkurrenz durchsetzen. Der AN hatte während eines laufenden Kündigungsschutzprozesses eine GmbH gegründet, deren Geschäftsgegenstand sehr allgemein gehalten war (z. B. "Handel mit Waren aller Art"). Der Arbeitgeber stützte sich auf § 60 Abs. 1 HGB, der kaufmännischen Angestellten ohne Einwilligung des Arbeitgebers verbietet, im Handelszweig des Arbeitgebers ein Handelsgewerbe zu betreiben oder Geschäfte zu machen.
b) Was hat das Gericht entschieden? Das Bundesarbeitsgericht (BAG) entschied, dass die fristlose Kündigung unwirksam ist. Die bloße Gründung einer GmbH ohne Aufnahme des Geschäftsbetriebs und mit einem allgemein gefassten Geschäftsgegenstand stellt keine unerlaubte Konkurrenz dar. Selbst wenn der AN formal die Voraussetzungen für ein künftiges Handelsgewerbe geschaffen hat, liegt kein Verstoß gegen § 60 HGB vor, solange:
- der Geschäftsbetrieb noch nicht aufgenommen wurde,
- der Geschäftsgegenstand keine konkreten Schwerpunkte im Handelszweig des Arbeitgebers erkennen lässt,
- der Arbeitgeber keine Anhaltspunkte für eine drohende Konkurrenztätigkeit vorbringen kann.
Zusätzlich wurde klargestellt, dass eine Nebentätigkeit des AN nur dann eine Kündigung rechtfertigt, wenn sie seine Arbeitspflichten beeinträchtigt – was im Fall nicht zutraf, da der AN von der Arbeit freigestellt war.
c) Begründung des Gerichts:
Keine unerlaubte Konkurrenz (§ 60 Abs. 1 HGB):
- Die Vorschrift verbietet nur Tätigkeiten im Handelszweig des Arbeitgebers. Eine allgemein gehaltene GmbH-Gründung ohne Betriebsaufnahme greift nicht in die Interessen des Arbeitgebers ein.
- Vorbereitungshandlungen (z. B. Eintragung ins Handelsregister) sind noch keine Wettbewerbstätigkeit.
Keine konkrete Gefahr:
- Der Arbeitgeber muss beweisen, dass der AN im gleichen Handelszweig tätig werden wird. bloße Möglichkeiten oder Vermutungen reichen nicht.
- Der Arbeitgeber hätte den AN befragen müssen, ob eine Konkurrenztätigkeit geplant ist. Da er dies unterlassen hat, geht dies zu seinen Lasten.
Freistellung während des Prozesses:
- Der AN war von der Arbeit freigestellt, daher konnte seine Nebentätigkeit nicht zu einer Pflichtverletzung führen. Die Fortzahlung des Gehalts ändert daran nichts.
Rechtsgrundlage: Das Gericht stützte sich auf seine bisherige Rechtsprechung (u. a. BAG, 25.05.1970, BAGE 22, 344) und betonte die verfassungskonforme Auslegung des § 60 HGB: Das Verbot gilt nur für den konkreten Handelszweig des Arbeitgebers, nicht für jede Handelstätigkeit des AN.