Fazit/Kurzzusammenfassung: Das Bundesarbeitsgericht (BAG) entschied, dass eine außerordentliche Kündigung wegen eines Verdachts auf unerlaubte Konkurrenztätigkeit eines Arbeitnehmers (AN) während des Arbeitsverhältnisses nur dann wirksam ist, wenn der Arbeitgeber zuvor alle milderen Mittel (insbesondere eine Abmahnung) ausgeschöpft hat. Vorbereitungshandlungen für eine spätere Selbstständigkeit (z. B. Gründung einer Gesellschaft) sind grundsätzlich erlaubt, solange sie nicht bereits als werbende Konkurrenztätigkeit zu werten sind. Im konkreten Fall war die Kündigung unwirksam, da der Arbeitgeber den AN nicht abgemahnt hatte und die Vorbereitungshandlungen allein keinen wichtigen Grund darstellten.

Zusammenfassung der Entscheidung:

a) Wer will was von wem woraus?

• Kläger: Arbeitnehmer (AN), der gegen seine außerordentliche Kündigung klagt.
• Beklagter: Arbeitgeber, der das Arbeitsverhältnis wegen angeblicher unerlaubter Konkurrenztätigkeit (§ 60 HGB, § 626 BGB) fristlos gekündigt hat.
• Streitgegenstand: Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung wegen Verdachts auf Abwerbung von Mitarbeitern und Vorbereitung eines Konkurrenzunternehmens.

b) Was hat das Gericht entschieden? Das BAG bestätigte, dass eine außerordentliche Kündigung wegen eines Verstoßes gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot (§ 60 HGB) nur ausnahmsweise ohne vorherige Abmahnung wirksam ist. Im vorliegenden Fall war die Kündigung unwirksam, weil:

1. Die Vorbereitungshandlungen (z. B. Erwerb einer Gesellschaft in Hongkong) keine unerlaubte Konkurrenztätigkeit darstellten.
2. Der Arbeitgeber den AN nicht abgemahnt hatte, obwohl dies als milderes Mittel erforderlich gewesen wäre.
3. Die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt war, da der Arbeitgeber erst nach Ablauf der Frist von den relevanten Tatsachen (Abwerbeversuch) Kenntnis erlangt hatte.

c) Begründung des Gerichts:

1. Wettbewerbsverbot während des Arbeitsverhältnisses:

   • Ein AN darf während des Arbeitsverhältnisses keine Konkurrenztätigkeit ausüben (§ 60 HGB). Dies gilt auch ohne vertragliche Regelung als allgemeiner Rechtsgrundsatz.
   • Erlaubt sind jedoch Vorbereitungshandlungen für eine spätere Selbstständigkeit, solange sie nicht bereits werbend wirken (z. B. reine Gründungsformalitäten wie Gesellschaftserwerb oder Eintragung ins Register).
   • Ein Abwerbegespräch kann dagegen als unerlaubte Konkurrenz gelten, wenn es gezielt auf die Abwerbung von Mitarbeitern abzielt.

2. Erforderlichkeit einer Abmahnung:

   • Eine außerordentliche Kündigung setzt voraus, dass mildere Mittel (insbesondere eine Abmahnung) ausgeschöpft sind (§ 314 Abs. 2 BGB).
   • Da die Abgrenzung zwischen erlaubter Vorbereitung und unerlaubter Konkurrenz fließend ist, muss der Arbeitgeber den AN zuvor abmahnen, es sei denn, die Pflichtverletzung ist so schwerwiegend, dass eine Abmahnung offensichtlich entbehrlich ist.
   • Im Streitfall hatte der Arbeitgeber keine Abmahnung ausgesprochen, obwohl er den AN bereits früher wegen ähnlicher Vorwürfe (Abwerbung) konfrontiert hatte – dies hätte beim AN den Eindruck erwecken können, solche Handlungen würden nicht als schwerwiegende Pflichtverletzung gewertet.

3. Zwei-Wochen-Frist (§ 626 Abs. 2 BGB):

   • Die Frist beginnt erst, wenn der Arbeitgeber zuverlässige Kenntnis von den kündigungsrelevanten Tatsachen (hier: Abwerbeversuch) hat.
   • Zulässige Vorbereitungshandlungen (z. B. Gesellschaftsgründung) lösen die Frist nicht aus, da sie allein keinen Kündigungsgrund darstellen.

Relevante Rechtsgrundlagen:

• § 60 HGB (Wettbewerbsverbot für Handlungsgehilfen)
• § 626 BGB (Außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund)
• § 314 Abs. 2 BGB (Verhältnismäßigkeit bei Kündigung)
• § 74 HGB (Nachvertragliches Wettbewerbsverbot) – hier nicht vereinbart.