Fazit/Kurzzusammenfassung: Das LAG Berlin-Brandenburg entschieden, dass ein Arbeitnehmer (AN) auch am vorletzten Tag seines Arbeitsverhältnisses wegen aktiver Abwerbung von Kollegen abgemahnt werden muss, bevor eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund (§ 626 BGB) gerechtfertigt ist. Das Gericht begründet dies mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit: Mildere Mittel (hier: Abmahnung) gehen vor, sofern nicht eine besonders schwere Pflichtverletzung vorliegt.

a) Wer will was von wem woraus? Der Arbeitgeber (AG) begehrt die außerordentliche Kündigung eines Arbeitnehmers (AN) wegen aktiver Abwerbung von Kollegen für dessen eigene Firma während des noch bestehenden Arbeitsverhältnisses. Der AG stützt sich auf eine Verletzung der Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) und das wettbewerbsrechtliche Verbot für Handlungsgehilfen (§ 60 Abs. 1 HGB), das auch für andere Arbeitnehmer als allgemeiner Rechtsgrundsatz gilt.

b) Was hat das Gericht entschieden? Das Gericht hat die Kündigung für unwirksam erklärt, weil der AG den AN nicht zuvor abgemahnt hatte. Selbst wenn die Abwerbung am vorletzten Tag des Arbeitsverhältnisses erfolgte, sei eine Abmahnung erforderlich, da:

• Die Pflichtverletzung (aktive Abwerbung) nicht so schwerwiegend war, dass eine Abmahnung entbehrlich gewesen wäre.
• Der AN auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses weiterhin die Möglichkeit gehabt hätte, Kollegen abzuwerben (z. B. aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit und Kontakte).
• Mildere Mittel (Abmahnung + ordentliche Kündigung) hätten ausgereicht, um zukünftige Störungen zu vermeiden.

c) Begründung des Gerichts:

1. Grundsätzliches Wettbewerbsverbot während des Arbeitsverhältnisses:

   • Der AN darf keine Konkurrenztätigkeit ausüben, die den AG schädigt (§ 241 Abs. 2 BGB, § 60 Abs. 1 HGB).
   • Erlaubt sind jedoch Vorbereitungshandlungen für eine spätere Selbstständigkeit oder einen Wechsel zum Wettbewerber (z. B. Unternehmensgründung planen).
   • Verboten sind aktive Wettbewerbsmaßnahmen wie das Abwerben von Kunden oder Kollegen vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

2. Abmahnung als Voraussetzung für eine Kündigung:

   • Eine außerordentliche Kündigung setzt voraus, dass dem AG die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist (§ 626 Abs. 1 BGB).
   • Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz muss der AG zuerst mildere Mittel (Abmahnung, ordentliche Kündigung) prüfen, es sei denn:
   • Eine Verhaltensänderung ist auch nach Abmahnung nicht zu erwarten, oder
   • Die Pflichtverletzung ist so schwer, dass eine Hinnahme für den AG offensichtlich ausgeschlossen ist.
   • Im konkreten Fall:
   • Die Abwerbung am vorletzten Tag stellt keine besonders schwere Pflichtverletzung dar, da der AN die Kollegen auch nach Vertragsende hätte abwerben können.
   • Eine vorherige Abmahnung (wegen anderer Vorfälle wie Weitergabe von Kundendaten) war nicht einschlägig, da sie sich auf andere Pflichtverletzungen bezog.

3. Keine Ausnahme für kurz vor Ende des Arbeitsverhältnisses:

   • Selbst wenn das Arbeitsverhältnis bald endet, muss der AN bis zum letzten Tag das Wettbewerbsverbot einhalten.
   • Eine Abmahnung ist auch am vorletzten Tag noch möglich und erforderlich, sofern nicht ausgeschlossen ist, dass der AN sein Verhalten ändert.

Zusammenfassung in einem Satz: Das LAG Berlin-Brandenburg urteilte, dass ein Arbeitnehmer selbst am vorletzten Tag seines Arbeitsverhältnisses wegen aktiver Abwerbung von Kollegen zuerst abgemahnt werden muss, bevor eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt ist, da mildere Mittel Vorrang vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses haben.