Fazit/Kurzzusammenfassung: Der BGH entscheidet, dass ein Unternehmer (U) seinen Handelsvertretern (HV) den Internetvertrieb von Lotto- und Wettaufträgen vorbehalten darf, ohne gegen Kartellrecht oder Handelsvertreterrecht zu verstoßen. Zudem ist die Verpflichtung zur Einrichtung eines Treuhandkontos für Lottogelder wirksam, und moderne Kommunikationsmittel wie E-Mail oder Telefax sind im Rahmen ergänzender Vertragsauslegung als "Post" anzusehen. Werbung per Internet, E-Mail oder Telekommunikationsanlagen ist jedoch aufgrund des Glücksspielstaatsvertrags (GlüStV) unzulässig.

Zusammenfassung der Entscheidung (BGH, 04.03.2008 – KZR 36/05 – Lotto Bayern)

a) Wer will was von wem woraus?

• Kläger (HV): Ein Handelsvertreter (Betreiber einer Wettannahmestelle) verlangt von dem Unternehmer (U, hier: Lotto Bayern) die Erlaubnis,
• Spielaufträge auch über Internet, E-Mail, Telefax oder Mobiltelefon entgegenzunehmen,
• für diese Vertriebswege werben zu dürfen,
• sowie die Aufhebung der Verpflichtung zur Einrichtung eines Treuhandkontos für Lottogelder.
• Beklagter (U): Lotto Bayern weigert sich, den HV zum Internetvertrieb zuzulassen, und besteht auf der Treuhandkonten-Pflicht.
• Rechtsgrundlagen: Handelsvertretervertrag (HVV), §§ 305c, 307 BGB (AGB-Recht), § 20 GWB (Kartellrecht), § 4 GlüStV (Glücksspielstaatsvertrag), §§ 3, 4 UWG (Wettbewerbsrecht).

b) Was hat das Gericht entschieden?

1. Internetvertrieb:

   • Der U darf sich den Internetvertrieb als eigenständigen Vertriebsweg vorbehalten und den HV davon ausschließen.
   • Der HV hat keinen Anspruch auf Entgegennahme von Aufträgen per Internet oder auf Internetwerbung.
   • Der Internetvertrieb ist kein bloßer Ersatz für Post/Telefax, sondern ein aliud (etwas grundlegend anderes).

2. Treuhandkonto:

   • Die Verpflichtung zur Einrichtung eines Treuhandkontos für Lottogelder ist wirksam und weder überraschend (§ 305c BGB) noch unangemessen benachteiligend (§ 307 BGB).
   • Das Berufungsgericht muss prüfen, ob Banken tatsächlich (wie vom HV behauptet) keine Konten mit dem geforderten Verfügungsvermerk anbieten.

3. Moderne Kommunikationsmittel (E-Mail, Telefax, SMS):

   • Bei ergänzender Vertragsauslegung eines HVV aus dem Jahr 1990 sind Telefax, E-Mail und SMS als Formen der "Post" anzusehen, da sie die Briefpost teilweise ersetzt haben.
   • Kein Anspruch auf Entgegennahme von Aufträgen per Mobiltelefon (wegen Beweisrisiken).

4. Werbung:

   • Werbung per Internet, E-Mail, Telefax oder Mobiltelefon ist nach § 5 Abs. 3 GlüStV unzulässig, da diese Kommunikationsmittel als Telekommunikationsanlagen gelten.
   • Der U kann den HV nicht zur Werbung über diese Kanäle verpflichten, da dies gegen Glücksspiel- und Wettbewerbsrecht verstoßen würde.

5. Kartellrecht:

   • Der U verstößt nicht gegen § 20 GWB (Diskriminierungsverbot), wenn er sich den Internetvertrieb vorbehält.
   • Die Gruppenfreistellungsverordnung für Vertikalvereinbarungen findet auf HVV keine Anwendung, da der HV in die Vertriebsorganisation des U eingegliedert ist.

c) Begründung des Gerichts

1. Internet als eigenständiger Vertriebsweg:

   • Der Internetvertrieb ist kein bloßer Ersatz für Post oder Telefon, sondern ein neuer, selbstständiger Weg, den der U sich vorbehalten darf.
   • Der HV hat keine Exklusivität für bestimmte Vertriebsgebiete, und der U darf weitere HV oder eigene Kanäle nutzen.

2. Treuhandkonto:

   • Bei der Entgegennahme von Fremdgeldern (hier: Lottogelder) ist die Einrichtung eines Treuhandkontos naheliegend, um Missbrauch zu verhindern.
   • Der Aufwand für die Kontoführung steht in keinem Missverhältnis zu den Verdienstmöglichkeiten des HV.
   • Der HV muss beweisen, dass die Klausel "überraschend" (§ 305c BGB) oder unangemessen (§ 307 BGB) ist – was hier nicht gelungen ist.

3. Ergänzende Vertragsauslegung:

   • Da 1990 (Jahr des Vertragsschlusses) moderne Kommunikationsmittel wie E-Mail oder Telefax noch nicht verbreitet waren, ist der Vertrag lückenhaft und muss ergänzend ausgelegt werden.
   • Telefax, E-Mail und SMS ersetzen heute teilweise die Briefpost und sind daher als "Post" zu behandeln.
   • Internet hingegen ist kein Ersatz, sondern ein neuer Vertriebsweg, der nicht automatisch in den Vertrag einbezogen wird.

4. Werbebeschränkungen:

   • § 5 Abs. 3 GlüStV verbietet Werbung für Glücksspiel über Telekommunikationsanlagen (Internet, E-Mail, Telefax, Mobiltelefon).
   • Selbst wenn die EU-Kommission Zweifel an der Gemeinschaftsrechtkonformität äußert, ist das nationale Verbot bis zu einer endgültigen Klärung anzuwenden.
   • Der U würde bei Zulassung solcher Werbung haftbar für unlauteren Wettbewerb (§§ 3, 4 UWG) gemacht werden.

5. Kartellrechtliche Bewertung:

   • Der U darf sich bestimmte Vertriebswege vorbehalten, solange keine unbillige Behinderung (§ 20 GWB) vorliegt.
   • Da der HV in die Vertriebsorganisation des U eingegliedert ist, gelten keine Freistellungen nach der Vertikal-GVO.

Fazit: Der BGH bestätigt die Rechtmäßigkeit des Internet-Vorbehalts durch den U und die Wirksamkeit der Treuhandkonten-Klausel, während er moderne Kommunikationsmittel (außer Internet) als "Post" einordnet. Werbung über verbotene Kanäle (Internet, E-Mail etc.) bleibt unzulässig, und der HV kann keine Erweiterung seiner Rechte auf diese Wege verlangen.