Fazit/Kurzzusammenfassung: Das LAG Schleswig entschied, dass eine zweite fristlose Kündigung des Arbeitgebers gegenüber einem bereits gekündigten Arbeitnehmer (AN) gerechtfertigt ist, wenn dieser wettbewerbswidrig Mitarbeiter und Kunden des Arbeitgebers abwirbt. Zudem ist ein fiktives Erwerbseinkommen nicht auf den Annahmeverzugsanspruch anzurechnen, wenn der AN nachvollziehbar auf Gehalt verzichtet (z. B. bei Neugründung).

a) Wer will was von wem woraus?

• Der Arbeitgeber klagt gegen seinen ehemaligen Arbeitnehmer (AN), der nach einer ersten fristlosen Kündigung Wettbewerb betreibt (Abwerbung von Mitarbeitern und Kunden).
• Der AN erhebt Kündigungsschutzklage gegen die erste Kündigung und verlangt Annahmeverzugslohn (§ 615 BGB).
• Streitig ist, ob die zweite fristlose Kündigung des Arbeitgebers wegen Wettbewerbsverstößen rechtmäßig ist und ob der AN sich fiktives Einkommen (z. B. aus einer neuen Tätigkeit) anrechnen lassen muss (§ 11 KSchG).

b) Was hat das Gericht entschieden?

1. Zweite fristlose Kündigung ist wirksam:

   • Die Abwerbung von Mitarbeitern unter Verleitung zum Vertragsbruch (Aufforderung zur fristlosen Kündigung) und die Abwerbung von Kunden stellen einen wichtigen Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB dar.
   • Selbst wenn der AN gegen die erste Kündigung klagt, befreit ihn das nicht von der Treuepflicht aus dem (noch streitigen) Arbeitsverhältnis.
   • Die Konkurrrenztätigkeit allein rechtfertigt noch keine Kündigung, aber die unlauteren Methoden (z. B. Verleitung zum Vertragsbruch nach § 4 Nr. 10 UWG) machen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar.

2. Keine Anrechnung fiktiven Einkommens:

   • Der AN verzichtete als Geschäftsführer eines neu gegründeten Unternehmens für die ersten drei Monate auf Gehalt.
   • Da die Neugründung wirtschaftlich nachvollziehbar war (kein Kundenstamm, keine Einnahmen), liegt keine böswillige Unterlassung von Einkommen vor (§ 11 Nr. 2 KSchG).
   • Der Arbeitgeber muss die tatsächlichen Einnahmen des AN beweisen; ein fiktives Einkommen ist nicht anrechenbar.

3. Erstattung von Aufwendungen:

   • Der AN kann verauslagte Kosten (z. B. Benzin, Zahlungen an Dritte) nach § 670 BGB erstattet verlangen, wenn diese betriebsüblich waren und der Arbeitgeber sie nicht widerlegt.

c) Begründung des Gerichts:

• Wettbewerbsverstoß als wichtiger Grund:

• Die Abwerbung von Mitarbeitern unter Missachtung der Kündigungsfrist ist unlauter (§ 4 Nr. 10 UWG) und verstößt gegen die Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB).

• Selbst wenn der AN sozialversicherungsfrei beschäftigt war und dringend Einkommen benötigte, rechtfertigt dies nicht die Schädigung des Arbeitgebers durch unlautere Methoden.

• Interessenabwägung:

• Der Arbeitgeber darf nicht einseitig die Treuepflicht aufkündigen, aber der AN darf auch nicht widersprüchlich handeln (Klage auf Arbeitsplatz + gleichzeitige Schädigung des Arbeitgebers).

• Die Schädigungsabsicht (Abwerbung von Kunden/Mitarbeitern) überwiegt das Interesse des AN an einer vorübergehenden Wettbewerbstätigkeit.

• Annahmeverzugslohn:

• Ein Verzicht auf Gehalt in den ersten Monaten einer Neugründung ist nicht böswillig, wenn er wirtschaftlich begründet ist.

• Der Arbeitgeber trägt die Beweislast für tatsächliche Einnahmen des AN; ein fiktives Einkommen scheidet aus, wenn der AN nachweist, dass er kein Gehalt erhalten hat.

• Aufwendungen:

• Die Erstattung von Kosten (z. B. Benzin) ist möglich, wenn sie betriebsüblich waren und der Arbeitgeber die Verrechnung über das Gesellschafterkonto nicht widerlegen kann.