Vorinstanz ArbG Dortmund, 23.01.2003 - 4 Ca 954/02 -; Revisionsentscheidung BAG, 18.08.2004 - 5 AZR 623/03 - Juris = lexetius = Judicialis; Nichtzulassungsbeschwerde BAG, 20.12.2005 - 6 AZN 690/05 -
Ohne sich dem ausdrücklich anzuschließen, folgt die Kammer mit dieser Entscheidung für die Abgrenzung der Tätigkeit des HV vom Handlungsgehilfen dem vom LAG Köln rezipierten Wankschen Ansatz (LS 12), dem die Rspr. des BAG mit den unter dem 15.12.1999 ergangenen Entscheidungen eine klare Absage erteilt hat, indem sie gefordert hat, dass die für die Abgrenzung herangezogenen Kriterien den Tatbestandsmerkmalen des § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB zuordnen lassen müssen. Eine Prüfung dahingehend, inwieweit unzulässig in die Arbeitszeithoheit oder die Arbeitsinhaltsbestimmungsfreiheit eingegriffen worden ist, lässt sich der Entscheidung nicht entnehmen. Die Festlegung der "Arbeitsorte" (LS 4) ist für beide Parteien nicht verhandelbar, weshalb ihr keine Eingriffsqualität beigemessen werden kann. Die Unbeachtlichkeit der Vorgabe des Verkaufs- und Werbekonzepts (LS 4) folgt daraus, dass die Vertriebsperson gemäß § 86 Abs. 1, 2. HS HGB verpflichtet ist, die Interessen des vertretenen Unternehmens wahrzunehmen. Tagesrapporte können aus der Berichtspflicht des HV gemäß § 86 Abs. 2 HGB gerechtfertigt sein, es muss sich dabei nicht notwendig um eine Kontrolle der Einhaltung der Arbeitszeit handeln, sondern der jeweiligen an dem offenbar wöchentlichen Einsatzort entfalteten Bemühungen. Nähere Feststellungen dazu, warum es sich um eine Kontrolle der Arbeitszeit handelt, hat die Kammer nicht getroffen.
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Fazit/Kurzzusammenfassung: Das LAG Hamm entschied, dass ein als freier Mitarbeiter bezeichneter Promotor tatsächlich Arbeitnehmer ist, da er fremdbestimmt und in persönlicher Abhängigkeit arbeitete. Die mündliche und schriftliche Kündigung des Unternehmens waren unwirksam, weil sie nicht der Schriftform entsprachen bzw. sozial nicht gerechtfertigt waren. Da das Arbeitsverhältnis dem Kündigungsschutz unterlag, war die Kündigung ohne Angabe sozialer Gründe unwirksam.
Zusammenfassung der Entscheidung:
a) Wer will was von wem woraus?
- Kläger (Promotor): Behauptet, Arbeitnehmer zu sein, und klagt gegen die Kündigung.
- Beklagter (Unternehmer, U): Behandelt den Kläger als freien Mitarbeiter und kündigt das Verhältnis (zuerst mündlich, dann schriftlich).
- Rechtsgrundlage: Streit um die Einordnung des Rechtsverhältnisses (Arbeitsvertrag vs. freier Mitarbeitervertrag) und die Wirksamkeit der Kündigung nach BGB, KSchG.
b) Was hat das Gericht entschieden?
Status des Promotors:
- Der Promotor ist Arbeitnehmer (kein freier Mitarbeiter), da er in persönlicher Abhängigkeit arbeitete (fremdbestimmte Arbeitszeit, -ort, Anweisungen, Kontrollen, Stundenlohn, kein eigenes finanzielles Risiko).
- Die vertragliche Bezeichnung als "freier Mitarbeiter" ist irrelevant – maßgeblich sind die tatsächlichen Umstände.
Wirksamkeit der Kündigung:
- Die mündliche Kündigung ist nach § 623 BGB (Schriftformerfordernis) unwirksam.
- Die schriftliche Kündigung ist sozial ungerechtfertigt (§ 1 KSchG), da:
- Das Arbeitsverhältnis länger als 6 Monate bestand.
- Der Unternehmer mehr als 5 Arbeitnehmer beschäftigte (§ 23 Abs. 1 KSchG).
- Der Unternehmer keine sozialen Gründe für die Kündigung nannte.
c) Begründung des Gerichts:
Abgrenzung Arbeitnehmer vs. freier Mitarbeiter:
Entscheidend ist der Grad der persönlichen Abhängigkeit (BAG-Rechtsprechung).
Der Promotor unterlag starken Weisungen (Einsatzzeiten, Arbeitsort, Anweisungen, Kontrollen) und trug kein unternehmerisches Risiko (Stundenlohn, kein eigenes Konzept).
Vergleich mit Kaufhauspropagandisten, die trotz vertraglicher Selbstständigkeit als Arbeitnehmer gelten.
Kündigungsschutz:
Der Einsatzort (z. B. Verkaufsstand) ist kein Betrieb i. S. d. § 23 KSchG, wenn er keine eigene Organisation hat und von der Zentrale gesteuert wird.
Ohne soziale Rechtfertigung (z. B. verhaltens-, betriebs- oder personensbedingt) ist die Kündigung unwirksam.
Relevante Rechtsnormen:
- § 611 BGB (Arbeitsvertrag)
- § 84 HGB (Abgrenzung zum Selbstständigen)
- § 623 BGB (Schriftform der Kündigung)
- § 1, § 23 KSchG (sozialer Kündigungsschutz)