Fazit/Kurzzusammenfassung: Das BAG entscheidet, dass ein Arbeitgeber keinen Anspruch auf Herausgabe des Festgehalts hat, das ein Arbeitnehmer während einer Freistellungsphase von einem Wettbewerber für eine verbotswidrige Tätigkeit erhält. Das Wettbewerbsverbot (§ 60 HGB) gilt zwar auch während der Freistellung, aber § 61 HGB erfasst nur Vergütungen aus konkreten Drittgeschäften (z. B. Provisionen), nicht jedoch ein Festgehalt aus einem Arbeitsverhältnis. Der Arbeitgeber kann stattdessen Schadensersatz nach § 61 Abs. 1, 1. HS HGB oder § 280 BGB geltend machen.

Zusammenfassung der Entscheidung (BAG, 17.10.2012 - 10 AZR 809/11):

a) Wer will was von wem woraus?

• Arbeitgeber verlangt von seinem Arbeitnehmer (AN) die Herausgabe des Festgehalts, das dieser während einer Freistellungsphase von einem Wettbewerber für eine Tätigkeit in dessen Unternehmen erhalten hat.
• Rechtsgrundlage: Der Arbeitgeber stützt seinen Anspruch auf § 60 i. V. m. § 61 Abs. 1, 2. HS HGB (Herausgabe der aus verbotswidrigen Geschäften bezogenen Vergütung).

b) Was hat das Gericht entschieden?

• Kein Herausgabeanspruch: Der Arbeitgeber kann nicht die Herausgabe des Festgehalts verlangen, das der AN vom Wettbewerber erhalten hat.
• Wettbewerbsverbot gilt weiterhin: Das Verbot aus § 60 HGB (keine Konkurrenztätigkeit) besteht auch während der Freistellung fort – die Freistellung hebt es nicht auf.
• Keine Anrechnung des Wettbewerber-Gehaltes: Eine Anrechnung des beim Wettbewerber erzielten Einkommens auf den Vergütungsanspruch gegen den Arbeitgeber scheidet aus, da die Parteien im Prozessvergleich keine Anrechnungsregelung vereinbart haben.

c) Begründung des Gerichts:

1. § 61 HGB erfasst nur Vergütungen aus konkreten Geschäften:

   • Die Norm verlangt, dass die Vergütung unmittelbar aus Drittgeschäften (z. B. Provisionen für abgeschlossene Deals) stammt.
   • Ein Festgehalt aus einem Arbeitsverhältnis mit einem Wettbewerber ist keine „aus Geschäften bezogene Vergütung“ i. S. d. § 61 Abs. 1, 2. HS HGB.
   • Der Abschluss eines Arbeitsvertrags mit einem Wettbewerber ist kein „Geschäft“ im Sinne der Norm.

2. Historische Auslegung:

   • Die Regelung des § 61 HGB wurde eingeführt, um dem Arbeitgeber den Zugriff auf Provisionen (nicht auf Festgehälter) zu ermöglichen – unabhängig davon, ob der AN für eigene oder fremde Rechnung handelt.

3. Alternative Ansprüche des Arbeitgebers:

   • Schadensersatz nach § 61 Abs. 1, 1. HS HGB oder § 280 BGB bleibt möglich, wenn ein konkreter Schaden nachweisbar ist.
   • Kein Bereicherungsanspruch (§ 812 BGB), da das Gehalt vom Wettbewerber (nicht „auf Kosten“ des Arbeitgebers) gezahlt wurde.
   • Keine Anrechnung nach § 615 Satz 2 BGB, weil der AN während der Freistellung keine Arbeitspflicht mehr hatte (Annahmeverzug scheidet aus).

4. Kein Arglisteinwand (§ 242 BGB):

   • Die bloße Verletzung des Wettbewerbsverbots rechtfertigt nicht automatisch die Verweigerung der Vergütung.
   • Nur in extremen Ausnahmefällen (z. B. grob verwerfliches Verhalten) könnte der Arbeitgeber die Zahlung verweigern – hier lagen solche Umstände nicht vor.

5. Doppelte Vergütung ist vertraglich vereinbart:

   • Die Parteien hatten im Prozessvergleich eine Freistellung ohne Anrechnung anderweitiger Einkünfte vereinbart. Der AN hätte auch bei erlaubter Tätigkeit eine „doppelte Vergütung“ (vom Arbeitgeber und einem anderen Arbeitgeber) erhalten können.

Kernaussage: Das Wettbewerbsverbot gilt auch in der Freistellung, aber § 61 HGB gibt keinen Anspruch auf Herausgabe von Festgehältern aus einem Wettbewerbs-Arbeitsverhältnis. Der Arbeitgeber muss sich auf Schadensersatzansprüche beschränken.