nachfolgend OLG Düsseldorf, 02.04.2020 - I-16 U 6/19 -; vorhergehend LG Düsseldorf, 23.11.2018 - 33 O 43/18 -
Die Entscheidung stellt zunächst klar, dass Unternehmervorteile i.S. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. HGB auch in einem Dauervertrag wie dem Telefondienstleistungsvertrag bestehen können, wenn dieser über die Beendigung des HVV hinaus fortbesteht (LS 8 ff., 39).
Unbeschadet dessen, dass Provisionsverluste nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB 2009 nur einen Aspekt der Billigkeit darstellen, geht der Senat davon aus, dass der HV seiner Darlegungslast für den Rohausgleich nicht genügt, wenn er seine voraussichtlichen Provisionsverluste nicht konkret berechne (LS 35). In Fortsetzung seiner Rspr. zum Erfordernis der Vorlage einer spezifizierten Kundenliste zur Darlegung der Werbung neuer Kunden (OLG Düsseldorf, 08.05.1992 LS 1 m.w.N. - Vorwerk 2 -), verlangt der Senat in diesem Zusammenhang, dass der HV zu benennen habe, welche Kunden er für welches Geschäft geworben habe und wie lange die Laufzeit dieses Vertrags über das Ende des HVV hinausreiche (LS 41). Erst wenn der HV die Provisionsverluste schlüssig dargelegt habe, könnten sich überhaupt die weitergehenden Fragen stellen, ob die Unternehmervorteile ausnahmsweise über die Provisionsverluste hinausgingen und ob im Rahmen der Billigkeitsprüfung ein Rohausgleich gerechtfertigt sei, der über die Provisionsverluste hinausgehe oder dahinter zurückbleibe (LS 96). Unabhängig davon, ob die Erbringung vermittlungsfremder Leistungen des HV in Rede steht, muss der HV nach Auffassung des Senats stets darlegen, dass die Provisionen eine werbende Tätigkeit vergüten (LS 48).
In Fortschreibung seiner bisherigen Rspr. (OLG Düsseldorf, 14.03.1997 LS 2 - Bestuhlung -) qualifiziert der Senat nunmehr auch Umsatzprovisionen, die bei einem Fortbestand des Mobilfunkvertrages über den nächsten ordentlichen Kündigungstermin hinaus bestehen, als Überhangprovision (LS 60, 70). Dies bedeutet für die Praxis, dass der formularmäßigen Abbedingung von Folgeprovisionen für den Fortbestand eines vermittelten Dauervertrages nach den Grundsätzen dieser Entscheidung gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB die Wirksamkeit zu versagen ist, wenn der zwingende Anspruch auf Folgeprovision wegen nicht oder abweichend ausgeführter Geschäfte nach § 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB mit erfasst wird (LS 72). Dies hat für die in der Versicherungswirtschaft gängigen Provisionsverzichtsklauseln erhebliche Bedeutung. Infolge Unwirksamkeit der Provisionsausschlussklausel entstünden dem HV keine Provisionsverluste wegen solcher Dauerverträge, die sich nach dem Ende des HVV verlängerten (LS 73), und zwar unabhängig davon, ob der Kunde durch einen Dritten oder den U von der Kündigung abgehalten werde (LS 75).
Auch für die Kautelarpraxis, Provisionskollisionsregelungen betreffend, definiert der Senat neue Herausforderungen. Diese folgen aus seiner Ansicht, AGB, die die Entstehung des Provisionsanspruchs des HV von seiner alleinigen Vermittlungstätigkeit abhängig machten, seien gemäß § 307 Abs. 2 BGB wegen Gefährdung des Vertragszwecks unwirksam, weil der HV Gefahr laufe, trotz nachhaltiger Vermittlungstätigkeit seinen Provisionsanspruch zu verlieren (LS 77).
Nach Meinung des Senats sollen nicht nur Provisionsverzichtsklauseln an § 87 a Abs. 3 HGB zu messen sein (LS 71), sondern auch solche, die die Provisionsanwartschaft nach § 87 Abs. 1 Satz 1, 2. Var. HGB abbedingen (LS 86). Klauseln, die Anforderungen an die Mitursächlichkeit des HV im Zusammenhang mit Vertragsverlängerungen regeln, seien wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot ungeeignet, diese Ansprüche auszuschließen (LS 87). Dies gelte auch für einer AGB-Klausel, nach der mit der Provisionsliste alle Ansprüche des HV im Zusammenhang mit den von ihm nach dem HVV zu erbringenden Leistungen und Tätigkeiten abgegolten sein sollen und die den Begriff Einmalprovision verwende. Wegen des damit verbundenen Verstoßes gegen das Transparenzgebot könne den Provisionen nach dieser Klausel nicht der Charakter einer „Einmalvergütung“ beigemessen werden mit der Folge, dass damit auch die Provision von Anschlussverträgen, die der HV vermittelt hat, ausgeschlossen werden (LS 90). Dies bedeutet für die Praxis, dass Regelungen über die Gewährung von Einmalprovisionen den Anforderungen des dem Transparenzgebot entfließenden Bestimmheitsgebots genügen müssen (BAG, 21.01.2015 LS 40), d.h. dass sie dem Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume erschließen dürfen (BAG, 21.01.2015 LS 41).
Im Ergebnis verblieben Provisionsverluste des HV aus Anschlussverträgen (LS 91), die an Stelle der Vertragsverlängerung mit dem vom HV geworbenen Kunden geschlossen werden und für die dem HV ein Anspruch auf Provision nach § 87 Abs. 1 Satz 1, 2. Var. HGB zusteht (LS 84). Ebenso entstünden dem HV Provisionsverluste für solche Folgegeschäfte, die weitere, gleichzeitig zum ersten Mobilfunkvertrag laufende Telekommunikationsdienstleistungsverträge oder den Erwerb von weiteren Telefongeräten zum Gegenstand haben (LS 92).
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